Ley Nacional 13064 de Obra Publica Comentada de Abeledo Perrot

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ley de obras publicas
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  CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - Obra pública - Generalidades Autor: Druetta, Ricardo Título: DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL CAPÍTULO I DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL Art. 1° - Considérase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.  1.1 Concepto de obra pública La definición normativa de obra pública alude a los conceptos que ésta involucra —  construcción, trabajo o servicio de industria —  y a la fuente de los recursos afectados para su ejecución. Esta definición no menciona explícitamente al sujeto que la promueve, a la finalidad que ella persigue ni al tipo de bienes sobre los que recae o da srcen; sólo refiere al resultado de un trabajo o actividad técnica ejecutada por el hombre, y al srcen de los fondos con que se afronta su costo. La obra pública es una creación artificial o resultado físico producto de la actividad humana, consistente en la construcción, fabricación, instalación, reparación, mantenimiento, modificación, conservación, demolición, etc., de bienes inmuebles o muebles. Este es un criterio general admitido por un sector importante de la doctrina. También se incluye dentro del concepto a la realización de bienes inmateriales.   Respecto a que el   opus   esté o no necesariamente afectado directa o indirectamente al interés público o a la satisfacción de una necesidad colectiva, existen posiciones antagónicas en la doctrina, a saber: i) no es admisible disociar el concepto de obra pública del de utilidad común o uso común o general o interés público   y ii) el destino a utilidad o uso común o satisfacción de necesidades colectivas no es un elemento definidor de la obra pública .   Resulta adecuado deslindar el concepto de interés público del de utilidad común o uso común general ; mientras que el primero inexorablemente estará presente en la ejecución de toda obra pública, por cuanto a la función administrativa no se la concibe fuera de un marco de actuación en el que se encuentre comprometido aquél interés de manera inmediata o mediata, el segundo, puede estar presente o no, según el caso, en los distintos emprendimientos que realiza la Administración.  1.2. Definición legal de obra pública Dos son los elementos que según el texto del artículo definen al concepto de obra pública: i) la realización de una construcción o desarrollo de un trabajo o servicio de industria   y ii) que las acciones descriptas se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nación.  1.2.1. Construcción, trabajo o servicio de industria  Con la finalidad de precisar el significado y alcance de las expresiones construcción , trabajo o servicio de industria y delimitar el concepto de obra pública, el Decreto Nº 19.324/49 en su artículo 1º enumera los emprendimientos comprendidos en tales conceptos:   Construcciones: Obras viales, portuenses, diques, edificios, construcciones especiales para obras y servicios públicos, líneas telefónicas y telegráficas, aeródromos, monumentos, perforaciones, replanteos, plantaciones, etc. y todo trabajo principal o suplementario inherente a la materia.   Trabajos: Obras de ampliación, reparación y/o conservación de bienes inmuebles y dragado, balizamiento y relevamiento, etc.   Servicio de Industria: Organización e instalación de servicios industriales (v.gr.: talleres, fábricas, usinas, etc.).   La reglamentación del artículo 1º de la LOP reafirma una concepción amplia y abarcativa de la mayor cantidad de supuestos correlacionados con los vocablos construcción , trabajo o servicio de industria , mediante una enumeración no taxativa.  1.2.2. Fondos del Tesoro de la Nación La doctrina, en términos generales, tiene una visión crítica respecto del concepto fondos del Tesoro de la Nación , como elemento definidor de la obra pública. Así, se ha sostenido que ...ésta no es una definición propia de la obra pública en el concepto del derecho administrativo, sino del fiscal o financiero, que no es el que debe regir esta institución .   Sin embargo, el sentido que cabe darle a la expresión fondos del Tesoro de la Nación , más que una consideración de tipo fiscalista supone la actuación del Comitente -pertenezca éste a la Administración Nacional centralizada o descentralizada u otros entes ajenos a ella-, actuando por cuenta y orden del Estado Nacional.   En definitiva si el Estado, actuando por sí o por delegación, realiza inversión en contrucciones, trabajos o servicios de industria que se costean con cargo a las rentas de la Nación, estamos dentro del concepto de obra pública según la definición acuñada por la LOP.  1.2.2.1. Supuestos incluidos Más allá del alcance técnico desde el punto de vista de la administración financiera, el concepto de fondos del Tesoro de la Nación ha sido interpretado con un criterio amplio, con el fin de delimitar el alcance material de la definición legal de obra pública.   En efecto, se admite que se encuentran alcanzadas por el concepto fondos del Tesoro de la Nación , y por ende, dentro del concepto legal de obra pública , a las ejecutadas por: i) órganos de la Administración centralizada; ii) organismos descentralizados, salvo norma expresa en contrario   y aún cuando las obras fueran ejecutadas con fondos propios de tales entes ...pues pese al hecho de que la ley les asigne un patrimonio especial no por ello dejan aquéllos de ser fondos del Estado... ; iii) organismos creados ad-hoc; iv) entidades intermedias, públicas o privadas (v.gr. cooperadoras escolares, consorcios camineros), a las que el Estado Nacional les delegue cometidos públicos y suministre fondos propios para la ejecución de obras; v) contrato de locación de obra formalizado entre particulares, posteriormente transferido al Estado Nacional en carácter de Comitente, vi) fondos donados al Estado Nacional por particulares u organismos internacionales   y vii) las realizadas con fondos especiales integrados por aportes de naturaleza tributaria o multas, con independencia de la naturaleza pública o privada del sujeto Comitente, en supuestos en que  la ejecución y/o contratación de las obras no tenía por causa una vinculación contractual preexistente con el Estado.  1.2.2.2. Supuestos excluidos El artículo en comentario excluye expresamente de la aplicación del régimen legal de la obra pública a las obras ejecutadas con subsidios y a las construcciones militares.   En el caso del subsidio la exclusión se encuentra justificada, toda vez que los fondos involucrados ingresan al patrimonio del sujeto beneficiario de la subvención, transformando la naturaleza jurídica de los fondos públicos transferidos, en privados.   Dos son los requisitos que deben encontrarse presentes para que se verifique este supuesto de exclusión: i) la presencia de un sujeto ajeno a la Administración centralizada o descentralizada y ii) los fondos transferidos deben participar de la naturaleza de subsidio. En este caso, vale aclarar que el beneficiario de los fondos públicos no actúa por cuenta y orden del Estado Nacional, es decir, por delegación.   En cuanto a las construcciones militares también excluidas, el artículo reenvía a la ley 12.737 y sus normas reglamentarias y complementarias, sin perjuicio de prever, además, la aplicación supletoria de la LOP a estos emprendimientos.   Amén de las exclusiones expresas antes señaladas, se admiten otros supuestos de exclusión que se derivan de la interpretación efectuada por la PTN y la doctrina, a saber: i) obras contratadas por el Estado Nacional por cuenta y orden de una provincia, sin perjuicio de que se prevea en los pliegos la aplicación de la LOP; ii) entidades estatales no nacionales (provincias); iii) entidades públicas nacionales no estatales; iv) sociedades de economía mixta; v) obras ejecutadas con recursos que provienen de mutuo o préstamo otorgado por el Estado a favor de una persona física o jurídica privada que asume el rol de Comitente de la obra.   En los casos precedentes la regla de hermenéutica empleada se construye a partir de verificar la inexistencia de los elementos definidores de la obra pública contenida en la primera parte del artículo.  1.2.2.3. Fondos que integran fideicomisos públicos La utilización de la técnica del fideicomiso por la Administración plantea el interrogante de conceptuar como obra pública con sujeción al régimen de la LOP, a las locaciones de obra que se costean con los fondos que integran fideicomisos públicos.  El fideicomiso público esel contrato en virtud del cual la Administración, con el fin desatisfacer necesidades de interés público y previa autorización legal, encarácter de fiduciante, trasmite la propiedad fiduciaria de fondospúblicos o bienes del dominio privado del Estadoal fiduciario — por lo general instituciones financieras del Estado Nacional o Provincial- que se obliga a efectuar el encargo que instituye el objeto del contrato. La Administración acude a este instrumento, con el fin de preservar la ejecución del proyecto mediante la creación de un patrimonio separado con afectación especial, exento de contingencias presupuestarias.   Ahora bien, la circunstancia de que estos fondos con afectación especial se aíslen de las vicisitudes presupuestarias mediante la técnica del fideicomiso no determina una mutación de su naturaleza, al no operarse con la constitución del fideicomiso, la transferencia del contenido económico de la propiedad.   Por ello en la medida que el Estado Nacional en el carácter de fiduciante constituya fideicomisos con fondos provenientes de la recaudación de impuestos, tasas, prestaciones coactivas establecida por ley, operaciones de crédito público, préstamos, donaciones o cualesquiera otro ingreso -v.gr. producido de venta de acciones, cuotas partes, etc.,  propiedad del Estado- que por su naturaleza participe del concepto de recurso público, se estará en presencia de fondos del Tesoro Nacional . De allí que, por regla, las obras cuyos costes se sufraguen con tales recursos constituyen obra pública, según la definición legal.  Art. 2° - Las facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado.  2.1. Delegación administrativa La norma prevé que las facultades y obligaciones que contiene la LOP referidas a las obras públicas nacionales, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado. Se ha entendido que tal delegación en autoridad, organismo o funcionario debe ser expresa, atento a la especialidad del régimen del contrato de obra pública y que ello importa una delegación administrativa, la que debe ser específica, particular, y estrictamente considerada. En consecuencia, la autorización a subdelegar conferida al delegado debe ser también expresa. La autorización para ejecutar obra pública puede srcinarse por acto del Poder Ejecutivo conforme las facultades emergentes del artículo en análisis, o también, por ley especial. En base a criterios de organización administrativa y eficiencia en la gestión, el Poder Ejecutivo adoptó, en distintas épocas, diferentes esquemas de delegación, distribuyendo el ejercicio de las competencias en materia de ejecución de obras públicas entre los distintos Ministerios, o en su caso, concentrando las facultades y obligaciones previstas en la LOP en un único órgano ministerial, tal como se encuentra regulado en la actualidad. No obstante la vigencia de un esquema de concentración de facultades, resulta viable que el Poder Ejecutivo por razones de oportunidad y con relación a emprendimientos específicos, disponga delegaciones singulares vinculadas con las competencias propias de los organismos delegados. Art. 3° - En caso de que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de personas o entidad no oficial, procederá conforme con lo establecido en la presente ley.  3.1. Modalidades de Ejecución Del texto de este artículo se infieren las dos modalidades de ejecución de obra pública previstas en la LOP. Se apela a una figura no contractual — por administración —  y a otra que constituye el contrato de pago directo, esto es, el contrato de obra pública propiamente dicho en donde aparece la figura del cocontratante particular o Contratista. 3.1.1. Ejecución de obras por administración La posibilidad que el Estado pudiera ejecutar obras por administración o por economía, no encontraba antecedentes expresos en la legislación específica anterior a la vigencia de la ley 13.064 -ley 775-. Pero aún más, el propio texto del art. 3º de la derogada ley 775, que disponía ...las obras que se ejecuten por cuenta de la Nación deberán contratarse previa licitación pública... , fue interpretado por la Contaduría General de la Nación, en el sentido que consagraba el principio de que toda obra pública debía llevarse a cabo por terceros y que el Estado sólo podía ejecutarlas por economía en casos de excepción debidamente justificados. A partir de un cambio de concepción legislativa acerca del rol que le cabe al Estado en materia de ejecución de obras públicas, la norma autoriza su realización por administración, o sea, mediante el empleo de medios estatales propios o provistos por terceros, consagrándose así la figura del Estado constructor.
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